牛犬です。今週はまとまって反論を書く時間があるかどうか疑わしいので、ここでいくつかコメントしていきたいと思います。

まず、二二八条二項に関する私の引用した二つ目の判例について問題提起がありましたので、次のコメントでこの問題から反論を始めたいと思います。
牛犬 | 09.01.04 - 1:59 am | #

二つ目の判例において「公判廷で被告人の反対尋問にさらすことをも要件としない」という趣旨についての問題提起がありましたので確認しておきましょう。先に引用した部分の続きに出ていますので、以下に引用します。

本件第一審の訴訟手続においては、被告人及び弁護人は前記刑訴二二八条に基く尋問調書を証拠とすることに同意したものであること記録上明白であるから、刑事被告人の前記憲法上の権利を尊重した右刑訴三二〇条所定の同三二六条に規定する場合であるというべく、従って、第一審の採証手続に何等の違憲違法をも認めることができない。『S27.06.18　大法廷・判決　昭和25（あ）797臨時物資需給調整法違反、昭和二二年政令第一六五号違反』

これでお分かり頂けたでしょう。二二八条二項が反対尋問なしで証拠
牛犬 | 09.01.04 - 2:01 am | #

これでお分かり頂けたでしょう。二� �八条二項が反対尋問なしで証拠とさ� ��る要件は証拠採用することに同意す ること、すなわち、三二六条を適用� �た場合なのです。従いまして、一つ� ��の判例と二つ目の判例が両立すると は、（一）二二八条二項を適用した� �反対尋問なしでは証拠とされないと� ��う判例と、（二）二二八条二項を適 用しても三二六条を適用すれば反対� �問なしでも証拠とできるという判例� ��両立するということなのです。つま り、「三二六条が適用されない場合� �は、二二八条二項を適用したら反対� ��問なしでは証拠にされない」という ことなのです。私の今までの表現が� �適切だとお感じでしたら、ここに謹� ��で訂正させていただきます。さて、 ロッキード裁判及び、Apemanさんの二� �八条二項を適用としたケースは三二�
牛犬 | 09.01.04 - 2:02 am | #

これでお分かり頂けたでしょう。二二八条二項が反対尋問なしで証拠とされる要件は証拠採用することに同意すること、すなわち、三二六条を適用した場合なのです。従いまして、一つ目の判例と二つ目の判例が両立するとは、（一）二二八条二項を適用したら反対尋問なしでは証拠とされないという判例と、（二）二二八条二項を適用しても三二六条を適用すれば反対尋問なしでも証拠とできるという判例が両立するということなのです。つまり、「三二六条が適用されない場合では、二二八条二項を適用したら反対尋問なしでは証拠にされない」ということなのです。私の今までの表現が不適切だとお感じでしたら、ここに謹んで訂正させていただきます。
牛犬 | 09.01.04 - 2:03 am | #

三つ同じコメントが重なってしまいました。二つを削除したいのですが、方法が分からないのでApemanさんの方で削除してください。
牛犬 | 09.01.04 - 2:06 am | #

さて、ロッキード裁判及び、Apemanさんの二二八条二項を適用としたケースは三二六条を適用されるケースではありませんので、上の（一）のケースなのです。ですから、確認事項13）にある『三二一条は「反対尋問なしで証拠能力あり」と判断され証拠採用される条件を書いたものだが、「反対尋問なし」なら「反対尋問なしの調書の証拠能力を云々する」以前に、供述段階での二二八条二項による立会の制限の適法性が否定され、その調書は証拠能力なしとされる。』となるのです。お分かり頂けましたでしょうか？
牛犬 | 09.01.04 - 2:08 am | #

次に三二六条と三二〇条について

まず、三二〇条を確認しておきましょう。

刑事訴訟法第三二〇条〔伝聞証拠排斥の原則〕
第三百二十一条乃至第三百二十八条に規定する場合を除いては、公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない。

とあります。三二〇条に言うように公判期日外なら三二一条乃至三二八条を除いて採用することはできません。従いまして、確かに三二六条は三二〇条所定の例外規定ですが、三二六条によって証拠採用されたからといって、そこから調書が公判期日外での証言であるとは言えません。三二一条乃至三二八条による採用の場合であれば、その採用された調書は公判期日外だと言えるのです
牛犬 | 09.01.04 - 2:11 am | #

それでは「弁護側嘱託尋問調書」がどうして三二六条を適用しなければならないのかと言えば、それは公判期日外だからではなく、外国の執行官の面前で書かれる調書だからです。受訴裁判所が嘱託するわけですから、当然公判期日であるのは明白です。
牛犬 | 09.01.04 - 2:13 am | #

免責をめぐるジレンマについて

免責をめぐるジレンマを「再反論抜きで同じ主張を繰り返しておられる。」とありますが、確認しておきますと（一）証拠能力の吟味と証明力の吟味を混同してはならない。（二）証明力の吟味をもって証拠能力の吟味とすることはできない、と以前にApemanさんと確認しました。まず、先に確認した（一）、（二）についてお答えください。「時間」を導入すればジレンマは解消されるというのは証拠能力の吟味と証明力の吟味を混同した議論です。先にコメントしたように三二六条に基く反対尋問は公判期日外ではないので、依然として免責をめぐるジレンマは解消されていないのです。
牛犬 | 09.01.04 - 2:17 am | #